O que está acima de nossas leis?

Quando o governo promulga legislação que mina até mesmo nossos direitos mais elementares, pode-se estar inclinado a questionar se, para serem válidas, as leis positivas podem ter que se conformar a certos padrões objetivos de justiça e moralidade.

Alguns advogados tradicionalmente respondem afirmativamente, defendendo padrões objetivos que são acessíveis a todos em virtude de nossas capacidades racionais. Outros foram ainda mais longe ao atribuir a autoria desses padrões mais elevados diretamente a Deus — em particular, uma encarnação cristã de Deus.

O que quer que se pense desses argumentos, a crença na existência de leis superiores pode ser rastreada até os antigos gregos, através de escritores medievais cristãos e até os tempos modernos.

Os princípios da “lei natural” estão consagrados em todos os documentos mais importantes da história jurídica ocidental, incluindo a Magna Carta de 1215, a Declaração de Direitos Inglesa de 1689, a Declaração de Independência Americana de 1776.

Claro, a compreensão das leis superiores não se limita às sociedades ocidentais. Os chineses têm sua própria tradição de lei natural que remonta ao século XII aC.

Em “Analectos”, um livro antigo que reúne os ditos e ideias do filósofo chinês Confúcio, encontram-se declarações como esta: “Aquele que não entende o Mandato do Céu não pode ser um governante”.

Creditado à Dinastia Zhou (1121–249 aC), o “Mandato do Céu” afirma que a legitimidade vem do Céu, que pode retirar seu mandato e transferir o direito de governar para um governante político mais virtuoso.

“Se o imperador se tornasse imoral ou seu governo tirânico, o povo estaria justificado em pensar que ele havia perdido o direito de governar e que ele e sua dinastia deveriam ser substituídos, mesmo por revolta.”

Uma Lei Verdadeira e Imutável

Nas sociedades ocidentais, a ideia de que a lei deveria obedecer a padrões objetivos foi articulada pelos gregos.

O famoso filósofo Aristóteles (384-322 aC) estava especialmente interessado no uso da lei como um mecanismo para alcançar um governo limitado. Em sua obra “Política”, o Estado de Direito é considerado sempre preferível ao “governo dos homens”, porque, como explicou Aristóteles:

“Investir a lei de autoridade é, ao que parece, investir Deus e a razão apenas; investir um homem com autoridade é introduzir uma besta, pois o desejo é algo bestial, e mesmo o melhor dos homens em autoridade pode ser corrompido pela paixão. Podemos concluir então que a lei é a razão sem paixão e, portanto, preferível a qualquer indivíduo”.

O filósofo e estadista romano Marcus Tullius Cicero (106–143 aC) acreditava que “nós nascemos para a justiça, e o certo não é a mera construção arbitrária da opinião”.

Em sua opinião, “nem todas as coisas são necessariamente justas que são estabelecidas pelas leis civis e instituições das nações; nem a justiça é idêntica à obediência às leis escritas”.

Claro, Cícero estava inteiramente ciente de que “muitas medidas perniciosas e prejudiciais são constantemente promulgadas entre povos que não merecem o nome de lei”.

No entanto, ele não considerou tais medidas como leis propriamente ditas porque, segundo ele:

“A verdadeira lei é a razão correta de acordo com a natureza, difundida entre todos os homens; constante e imutável … Reduzir esta lei é profano, alterá-la é ilícito, revogá-la é impossível; nem podemos ser dispensados ​​dela por ordem do senado ou da assembléia popular; nem precisamos procurar alguém para esclarecê-lo ou interpretá-lo; nem será uma lei em Roma e outra diferente em Atenas, nem amanhã diferente do que é hoje; mas uma e a mesma Lei, eterna e imutável, obrigará todos os povos e todas as épocas”.

São Tomás acreditava que, uma vez constituído um governo, tal governo “deve ser organizado de modo que a oportunidade de tiranizar seja removida”.

Para ele, somos obrigados a obedecer à lei “na medida em que isso é exigido pela ordem da justiça. Portanto, se a autoridade … comanda o que é injusto, seus súditos não são obrigados a obedecê-lo, exceto talvez acidentalmente, a fim de evitar escândalo ou perigo.

Esta análise fornece a doutrina liberal clássica do governo limitado, na qual podemos afirmar que existem limites constitucionais apropriados para o que os governos podem legitimamente fazer.

Tradições legais corroídas

No século 19, porém, a ideia da lei natural foi minada pelo “espírito científico da época”. Como consequência, as leis não eram mais consideradas como contendo padrões objetivos de justiça, mas eram consideradas “sujeitas a mudanças históricas”.

Após a derrota da Alemanha nazista na Segunda Guerra Mundial, os crimes horríveis cometidos por oficiais nazistas resultaram em seu julgamento por um tribunal especial realizado em Nuremberg de novembro de 1945 a outubro de 1946. Nesses julgamentos, esses oficiais argumentaram que suas ações foram justificadas pelo lei do Estado.

Em resposta a tal argumento, a acusação apelou diretamente aos princípios da lei natural. O promotor-chefe, Robert H Jackson, então juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos, baseou-se nesses princípios da lei natural para pressionar pela condenação.

Embora a teoria do direito natural agora permaneça quase exclusivamente no domínio da academia jurídica, em vez dos tribunais e do parlamento, alguns juízes mais esclarecidos, como Clarence Thomas, da Suprema Corte dos EUA, basearam toda a sua abordagem jurisprudencial no que o juiz Thomas descreve adequadamente como “a filosofia da lei superior dos Pais Fundadores”.

Os princípios contidos nesta jurisprudência de direito superior, escreve o Juiz Thomas, “são a melhor defesa da liberdade e do governo limitado. Além disso, sem recorrer à lei superior, abandonamos nossa melhor defesa da revisão judicial – um judiciário ativo na defesa da Constituição, mas judicioso em sua contenção e moderação. Ao invés de ser uma justificativa do pior tipo de ativismo judicial, a lei superior é a única alternativa para a obstinação tanto das maiorias desenfreadas quanto dos juízes desenfreados”.

É difícil superestimar a extensão em que nossos sistemas jurídicos foram desenvolvidos como resultado de conceitos como “lei natural”, “direito natural” e “justiça natural”.

De fato, nossas tradições jurídicas estão intrinsecamente associadas a essa maneira particular de pensar o direito. Sob esta tradição, pode-se ter não apenas o direito, mas também o dever legal de desobedecer a leis injustas.

Ignorar essa importante perspectiva resulta em uma compreensão diminuída do estado de direito e dos princípios básicos que sustentam nossos sistemas jurídicos.

Augusto Zimmermann nasceu no Brasil e emigrou para a Austrália em 2002. Ele é professor e chefe de direito no Sheridan Institute of Higher Education em Perth. Ele também é presidente da Western Australian (WA) Legal Theory Association e atuou como membro da comissão de reforma da lei de WA de 2012 a 2017. Zimmermann é autor de vários livros, incluindo “Direito Constitucional Brasileiro”, “Western Legal Theory” e ” Fundações Cristãs da Common Law.”